MODELOS DE ESTABILIDAD LABORAL II : EL CASO "ALVAREZ" DESPIDO DISCRIMINATORIO.

PRINCIPIO DE IGUALDAD COMO PERTENECIENTE AL JUS COGENS; MODELO DE ESTABILIDAD LABORAL (REINSTALACION DEL TRABAJADOR DESPEDIDO); VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD IMPROPIA FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA LEY 23.592 (DEL VOTO EN DISIDENCIA PARCIAL); SOLUCION ALTERNATIVA QUE ARMONICE LOS PRINCIPIOS EN COLISION (DEL VOTO EN DISIDENCIA PARCIAL).

Obligaciones del Estado; Obligaciones de los particulares; Razones de aplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito laboral; Diferencia de la situación planteada con el caso “De Luca”; Convenio Nº 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (O.I.T.); Objetivo de la reparación; Limites a las facultades de contratación del empleador.

"puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico". Así, por su carácter "imperativo", rige en el "derecho internacional general", en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a "nivel internacional o en su ordenamiento interno", independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia.”

“Que con arreglo a todo ello, sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la "protección contra el despido arbitrario" implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. A lo antes afirmado sobre la interpretación evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las "leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción", y esta conclusión se impone, "con mayor fundamento", respecto de la Constitución Nacional que "tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción.”

“…sin embargo, con la ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado.”

“Que, en tales condiciones, ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182.”

“El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de "medidas positivas" para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un "deber especial" de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”

“En cuanto a los particulares, el mentado carácter erga omnes establece una obligación de respeto de los derechos humanos en los vínculos inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párrs. 100/101, 103/106, 109/110, 139/140, 146, 148/149, y 151).”

“Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, "la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos" (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 20). En tercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito.”

“En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los "salarios" o "remuneraciones" materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.”

“Corresponde agregar, aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto "impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente" (Observación general N° 18, cit., párr. 11)”

“El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado.”

“Con todo, cumple agregar que, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos reiteradamente citado, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación, según ha sido visto.”

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia parcial)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia parcial)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).

Fecha: 07/12/2010.

Autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo".

MODELOS DE ESTABILIDAD LABORAL I

Dentro de un contexto global donde pibes de 23 años logran hacer fortunas innovando en la tecnología y la informática y otros miles de seres humanos pierden sus puestos laborales en los países en crisis sin posibilidades de una nueva reinserción laboral, es donde nos preguntamos ¿Qué es lo que ha cambiado? ¿Qué es lo que esta cambiando tan vertiginosamente? ¿Cuáles son los problemas generados socialmente? ¿Supervivencia del mas fuerte o mas informado? Y ¿Cuál es la respuesta que puede dar el derecho?, para construir justicia y humanización.

Estos interrogantes y este es el contexto donde se sitúan los modelos de estabilidad laboral y tutela contra el despido, que diferencian de acuerdo a la estructura-jurídica adoptada por cada legislación.

En la Argentina adoptamos un modelo de estabilidad relativa donde opera una protección contra el despido arbitrario garantizada en la constitución, reglamentado por la ley que prevé un mecanismo de reparación tarifado en base a la antigüedad y remuneración del trabajador con el objetivo principal de desalentar, sancionar y reparar la decisión patronal de poner fin al contrato de trabajo o como herramienta de defensa del trabajador por medio del despido indirecto motivado por las injurias derivadas del incumplimiento de los deberes del empleador.

Sistema que ha quedado totalmente desactualizado frente a la realidad laboral actual, donde el fenómeno de la desocupación genera una gran dificultad al momento de conseguir un nuevo puesto, donde la precarización laboral atenta gravemente contra la dignidad del trabajador y la tarifa ha perdido su virtualidad reparadora; primero por lo dificultoso que se hace el cobro de las respectivas indemnizaciones en la practica, en virtud de los diferentes mecanismos fraudulentos para evitarlas, y segundo por la desactualización financiera de la indemnización a los fines de reparar integralmente el daño ocasionado.

Es así como el principio protectorio garantizado por nuestra constitución no llega a ser efectivo en la realidad a los fines de otorgar una digna tutela frente al despido y la precarización laboral. Lo cual nos pone en una situación de repensar los paradigmas de estabilidad para que estos permitan canalizar adecuadamente la tutela y la protección del trabajador con el propósito de garantizar una real dignidad para el mismo.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS A.R.T.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS A.R.T.; DIFERENTE APRECIACION DE LA PROBANZA DEL ADECUADO NEXO DE CAUSALIDAD (Del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti).

Rol preventivo; Obligaciones de prevención in-concreto; Deber de participación en los objetivos sociales; Falta de exención general de responsabilidad.

“Que, en suma, no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales.”

“Que la sentencia impugnada decidió que la presunta omisión de la aseguradora de riesgos del trabajo es, por sí sola, suficiente para generar su responsabilidad civil, y que se ha probado la existencia de un nexo adecuado de causalidad. Esta regla no se basa en una interpretación legítima de la ley, consistente con los precedentes de esta Corte Suprema, y coherente con las demás reglas del ordenamiento, por lo que contiene defectos de razonamiento susceptibles de conducir a su descalificación como acto jurisdiccional válido.” (Del voto en disidencia del Dr. Lorenzetti).

“Que, en tales condiciones, resulta manifiesto que la LRT, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso, un nuevo sujeto: las ART. En este dato, y no en otro, finca la diferencia esencial que, para lo que interesa, separa a la LRT del régimen anterior, juzgado insatisfactorio. Luego, ninguna duda cabe en cuanto a que, para la ley y su reglamento, la realización del mentado objetivo en concreto, su logro en los hechos, se sustentó fuerte y decididamente en la premisa de que el adecuado cumplimiento por parte de las ART de sus deberes en la materia, contribuye eficazmente a esa finalidad.”

“Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia.”

“Que, puestas las ART en el quicio precedentemente indicado en materia de prevención de los accidentes y enfermedades laborales, y habida cuenta de las ya mentadas finalidades que en la materia debe alcanzar la legislación de manera constante, definidas y ordenadas por la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con jerarquía constitucional o supralegal (supra, considerando 4°), resulta claro que las primeras, no obstante ser entidades de derecho privado (LRT, art. 26.1), se exhiben como destacados sujetos coadyuvantes para la realización plena y efectiva de dichas finalidades.”

“Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas.”

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buenos Aires.

Fecha: 31 de marzo de 2009.

Autos: “Torrillo c/ Gulf Oil Argentina S.A.”

Vocales: RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

RESPONSABILIDAD DE LAS A.R.T.: INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PREVENCION.

El art. 1074 del Código Civil dicta: “Toda persona que por cualquier omisión hubiere causado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiera la obligación de cumplir con el hecho omitido.”

 Es así como la responsabilidad por omisión se configura mediante el incumplimiento de deberes expresamente establecidos en una disposición legal.

 La Corte Suprema a lo largo de una línea jurisprudencial, ha adoptado como lo denomina la doctrina “un criterio restrictivo” en relación a la apreciación de los presupuestos que configuran la responsabilidad civil de las A.R.T., precisamente en relación a la necesidad de la existencia de un adecuado nexo de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado por la misma. Posición adoptada en el reciente fallo “Torrillo”. Sin entrar en disquisiciones doctrinales, mediante el fallo reseñado y demas antecedentes jurisprudenciales relacionados, se puede establecer una serie de requisitos fundamentales para atribuir responsabilidad civil a las A.R.T.:

1. La existencia de una disposición expresa que establezca la obligación de cumplir con el hecho omitido: Existe todo un marco normativo nacional e internacional que define específicamente los deberes de prevención de las A.R.T. Desde la propia Ley de Riesgos del trabajo (Ej. art.1, art.4), diferentes decretos reglamentarios y pactos internacionales. (detallados en el fallo).  
2. La existencia de un adecuado nexo de causalidad: Entre el incumplimiento de las obligaciones expresamente establecidas en la ley y el daño ocasionado al trabajador por dicha omisión, en base a las directrices del Código Civil. Existencia del mismo cuyos extremos deben surgir conforme a la probanza de los hechos en autos.

REMUNERACIONES

PRINCIPIO DE DIGNIDAD DEL TRABAJADOR APLICABLE A LAS GANANCIAS DERIVADAS DEL TRABAJO; CONDICION REMUNERATIVA DE VALES ALIMENTARIOS.

Conceptualización establecida en el plexo constitucional; Obligación de garantizar el respeto de los Derecho Humanos; Principio de justicia social.

“De consiguiente, así como es indudable que "salario justo", "salario mínimo vital móvil", entre otras expresiones que ya han sido recordadas, bien pueden ser juzgados, vgr., en punto a la relación adecuada entre los importes remuneratorios y las exigencias de una vida digna para el empleado y su familia, también lo es que, además de ello, el salario se proyecta con pareja intensidad a otro costado de la dignidad del trabajador. Se trata, en breve, de que es preciso y necesario que a la persona trabajadora le sea reconocido, de manera tan plena como sincera, que se ha "ganado la vida" en buena ley, que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, i.e., una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa.”

“Y, como ha sido visto, el art. 103 bis inc. c no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste. Tampoco ello surge de las alegaciones de la demandada ni de las circunstancias del proceso. El distingo, en suma y por insistir en lo antedicho, es sólo "ropaje".”

“Que, en tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de "preferente tutela constitucional" ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; "Aquino", Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación.”

“Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, que la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, "también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales", lo cual alcanza al "marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores" ("Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A n° 18, párr. 146; asimismo: párr. 151).”

“De ahí que, en este contexto, sea apropiado completar la cita del caso "Mansilla" antes formulada, en cuanto a que los criterios propios que deben presidir la consideración del trabajo humano, "obviamente exceden el marco del mero mercado económico y [...] se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional"

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Fecha: 01/09/2009.

Autos: “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”