Autor: Tomás Federico Medrano
Sumario.
Introducción. I. Algunas
consideraciones conceptuales sobre el principio de Igualdad. II. Prohibición de
discriminación. III. Dimensión Normativa. IV. Dimensión Judicial. V. Naturaleza
Jurídica. VI. Conclusión.
INTRODUCCIÓN
El
derecho del trabajo evoluciona al “ritmo universal de la justicia” es dinámico
y constantemente se encuentra en un proceso exploración, cambio y expansión, lo
cual genera siempre transformaciones sociales debido a la naturaleza del mismo.
En
este proceso poco a poco vamos descubriendo que el universo del derecho laboral
no se encuentra solo en la Ley de Contrato de Trabajo o en la normativa
nacional, sino que tan solo éstos eran unos planetas de todo un universo sobre
los cuales estructuramos la disciplina, este se extiende aún más allá y está
también conformado por principios que tienen un carácter universal, todo lo
cual conforma una unidad. Un claro ejemplo de esta situación es la recepción del
derecho laboral internacional y los derechos humanos por parte de la doctrina y
la jurisprudencia de los últimos años, en los fundamentos de las decisiones
judiciales y las investigaciones académicas del derecho laboral.
Estos
principios se llenan de contenido mediante el aporte conjunto de la
jurisprudencia nacional e internacional, de los tratados, convenios,
recomendaciones y demás fuente, lo cual los nutre de un dinamismo conceptual,
no en un sentido caótico, sino sinérgico. El estudio de todo este contenido nos
lleva inevitablemente a preguntarnos sobre la naturaleza jurídica de estos
principios y del concepto de derecho en su totalidad.
Todo
este conjunto de contenidos nos permite divisar poco a poco la unidad
axiológica dentro de la diversidad normativa y conceptual, todavía estudiamos
el derecho laboral como algo externo a los derechos humanos, cuando los
derechos laborales son tan humanos como la vida misma y que tímidamente
comienza a ser receptado así por las Cortes Internacionales.
Dentro
de estos y a los fines de la elaboración del presente trabajo, se seleccionara
para su estudio y exposición al “principio de igualdad y no discriminación”. El
objeto de investigación se centrara en la naturaleza jurídica del mismo y algunas
consideraciones desde el punto de vista de la normativa internacional, la
jurisprudencia nacional y de la C.S.J.N., principalmente desde el caso “Alvarez
Maximiliano c/ Cencosud”.
- ALGUNAS
CONSIDERACIONES CONCEPTUALES SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
La
igualdad y la no discriminación son dos caras de una misma realidad, son
dependientes, pero enuncian conceptos diferentes.
El principio jurídico de igualdad,
en términos generales, se encuentra receptado en el art. 16 de la C.N. que
reza: “La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni
títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas.”
La
C.S.J.N. lo definió como: “En tesis
general y según lo definido por esta Corte en reiterados casos, el principio de
igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución no es otra cosa
que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias, de donde se sigue forzadamente que la verdadera
igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las
diferencias constitutivas de los mismos (Fallos, 16-118, 123-106, 124-122,
entre otros)”[1]
Mucho se ha escrito sobre este principio, que a las
necesidades de la presente exposición se puede resumir en la respuesta al
siguiente interrogante: ¿Qué establece el principio de igualdad?
A grandes rasgos prescribe que: “en todos los aspectos relevantes los seres
humanos deben ser considerados y tratados de igual manera, es decir, de una
manera uniforme e idéntica, a menos que haya una razón suficiente para no
hacerlo”[2]
La
acción de igualar implica una abstracción (que luego se manifiesta en un trato
hacia “otro”) en la cual se compara dos o más objetos, personas, acciones, etc.,
mediante un juicio de valor sobre la base de estándares reconocidos, aceptados
y aplicados por los operadores jurídicos, es en la definición de aquellos donde
entra en juego los principios jurídicos de igualdad, razonabilidad y no
discriminación.
Dentro
de estas ideas, la igualdad se constituye como un andamiaje fundamental de los
conceptos de justicia o equidad en las relaciones laborales, el derecho a la
igualdad de oportunidades, de trato, remuneración y el reconocimiento de la
plena capacidad de la mujer, que son presupuestos fundamentales consagrados por
nuestro derecho laboral y constituyen un límite
al ejercicio de las facultades del empleador en el contexto de
razonabilidad.
- PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
El
diccionario de la R.A.E.[3]
define la palabra discriminar como:
1. Seleccionar excluyendo; 2. Dar trato de inferioridad a una persona o
colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. Y discriminación como: 1. Acción y efecto
de discriminar; 2. Discriminación
positiva como: Protección de carácter extraordinario que se da a un grupo
históricamente discriminado, especialmente por razón de sexo, raza, lengua o
religión, para lograr su plena integración social.
En
los últimos años se hizo evidente la
utilización del término de una manera neutral hacia una palabra cargada de una
valoración negativa.
Previo
a intentar definir el principio jurídico de prohibición de discriminación y su
naturaleza jurídica, es prudente respetar una secuencia lógica e identificar y
analizar como se encuentra recepcionado en las fuentes legales, internacional y
local, y como se define o aplica en el ámbito jurisprudencial, para poder
reconocer los “estándares jurídicos actuales” que nos permitan definirlo.
- DIMENSIÓN
NORMATIVA
1)
Tratados de Derechos Humanos incorporados al bloque de constitucionalidad por
el art. 75 inc. 22 de la C.N.:
1. Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. II –Cap. I. Consagra el Derecho de igualdad ante la
ley.
2. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2 y 7.
3. Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2 y 3.
4. Convención Internacional sobre eliminación de todas
las formas de discriminación Racial, art. 1 y 4.
5. Convención Americana sobre DDHH (Pacto de San José
de Costa Rica) art 1.1 y 24.
6. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 2 y 26.
7. Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra mujer.
8. Convención sobre la
eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.
9. Convención
sobre los derechos del niño, art. 2.
2)
Constitución Nacional:
1. Art.
16; Igualdad de los iguales en igualdad de condiciones.
2. Art.
14 bis; Igualdad de remuneraciones.
3. Art.
33; Derechos y garantías no enumerados.
3) Plano Supralegal:
1. Convención
relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza.
2. Protocolo de San Salvador, art. 3°.
3. Convención Internacional sobre la Represión y el
Castigo del Crimen de Apartheid.
4. Convención de Belém do Pará, art. 6°a.
5. Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
6. Declaración Socio-Laboral del MERCOSUR, art. 1 y 2.
4)
Convenios suscriptos por nuestro país y demás fuentes de la O.I.T.:
1. Convenio Nº 100 sobre
igualdad de remuneración, 1951.
2. Recomendación Nº 90 sobre
igualdad de remuneración, 1951.
3. Convenio Nº 111 sobre la
discriminación (empleo y ocupación), 1958.
4. Recomendación Nº 111 sobre
la discriminación (empleo y ocupación), 1958
5. Convenio Nº 169 sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989.
6. Convenio Nº 97 sobre los
trabajadores migrantes (revisado), 1949.
7. Convenio Nº 143 sobre los
trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975.
8. Convenio Nº 118 igualdad
de trato Seguridad Social, 1962.
5)
Legislación Nacional:
1. Ley
23.592 sobre la Penalización de los actos Discriminatorios[4]
2. Art.
17 de la L.C.T. (Prohibición de hacer discriminaciones).
3. Art.
81 de la L.C.T. (Igualdad de trato hacia el trabajador).
4. Art.
73 de la L.C.T. (Libertad de expresión).
5. Art.
172 de la L.C.T. (Prohibición de discriminación hacia la mujer).
Dentro del articulado
internacional, la norma que describe de una manera más exhaustiva el concepto de discriminación es el art. 1 del Convenio Nº
111 de la O.I.T. que establece: “A los
efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
(a)
cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación;
(b)
cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que
podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2.
Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.
3.
A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen
tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el
empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.”
1) ¿NORMAS
ABIERTAS O RESTRINGIDAS?
La igualdad y la prohibición de
discriminación no se encuentran regulados de manera uniforme en la normativa
internacional y local, en cuanto a los motivos de discriminación y su alcance. En
consecuencia, la norma puede presentarse de manera abierta o restringida en cuanto a los motivos de discriminación, de
acuerdo a los fundamentos o razones que tomemos para adoptar una u otra
posición.
Por ejemplo, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 2.2 prescribe: “Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Así, el art. 2 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará
distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional
del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se
trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración
fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.”
El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en el art. 26 establece: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
Nuestra Ley de Contrato de Trabajo,
dispone en su art. 17 que: “Por esta ley
se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por
motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.”[5]
Que pareciera ser de carácter restringido en cuanto a las categorías de
discriminación, pero que no obstante debe ser contextualizada con todo el
articulado, así por ejemplo si lo relacionamos con el art. 73 de la L.C.T.[6]
relativo a la libertad de expresión del trabajador podemos inducir que no puede
haber discriminación por cualquier clase de opinión del trabajador,
introduciéndose así un nuevo motivo de discriminación.
La mayoría de las disposiciones
enuncian una serie de categorías como raza, sexo o religión más el aditivo cualquier
otra distinción, exclusión o preferencia; cualquier otra condición social; etc.
Lo cual evidencian el carácter abierto de la mayoría del articulado que recepta
el principio en estudio.
Los tratados internacionales no
contemplan otros motivos específicos de discriminación como el idioma, la vida
privada, familia, el procesamiento judicial, condena judicial o salud. No
obstante, mediante una interpretación integral de todo el andamiaje normativo y
de acuerdo a la redacción de la mayoría de las normas (cuando hacen referencia
a “cualquier otra condición”[7])
se puede sostener que existe la posibilidad de una interpretación abierta
respecto de futuros motivos que pueden llegar a ser causa de discriminación.
En virtud del carácter de norma
abierta tales motivos no son exhaustivos, lo que significa que es función del
intérprete determinar cuándo una diferencia de trato cualquiera implica una
acción discriminatoria o no, y por lo tanto ampliar el catalogo de
prohibiciones en el caso en concreto, si fuera necesario.
En efecto, con relación a esta
tesis y respecto a la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la
cual no se incluye literalmente a las “cuestiones de género”, la C.I.D.H.
estableció que: “Teniendo en cuenta las
obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de
la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo
29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los
estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones
Unidas [por ejemplo, la Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual
e identidad de género] (…), la Corte Interamericana deja establecido que la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación
sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares,
pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a
partir de su orientación sexual.”[8]
Sobre la base de estos fundamentos es que una interpretación abierta de los
motivos de discriminación es plenamente viable.
2) CONVENIOS,
RECOMENDACIONES, DECLARACIONES Y RESOLUCIONES DE LA O.I.T.
Los obligados frente a todos estos
instrumentos son los Estados parte, quienes tiene el deber no solo de
abstenerse de llevar a cabo determinadas conductas, sino de impulsar por medio
de medidas positivas y acciones tangibles los derechos que prescriben tales
tratados.
Como se estableció supra, el
convenio Nº 111 en su art. 1, define el término discriminación en el ámbito del
empleo y la ocupación, que incluye “cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y
la ocupación.”, como actos o situaciones discriminatorias.
Así, la raza o el color de la piel han sido y son los criterios
principales de exclusión laboral en muchas partes del planeta, como los
definidos en su momento por el apartheid o las pautas raciales que afectan a
los hombres musulmanes y los códigos de vestimenta dirigidos a las mujeres de la misma religión en lugares de trabajo de
Estados Unidos.
En América latina, la región se
caracteriza por su diversidad étnico-racial definiendo a la etnia como: “un grupo que normalmente comparte costumbres, lenguaje e instituciones
y a la raza, referida a un grupo que comparte características referidas a un
determinado fenotipo.”[9]
Que definen situaciones que
acentúan procesos de exclusión en el
ámbito laboral sobre la base de mecanismos culturales prejuiciosos heredados
del colonialismo que continua vigente en muchos lugares de la región.
El concepto de raza se erige así
como una construcción social que varía de acuerdo al contexto histórico,
geográfico y cultural donde se inserte. Así: “en América Latina el color de la piel tiende a estructurar una división
del trabajo entre ocupaciones de bajo perfil, fundamentalmente manuales y de
menor valorización social y remuneración, donde se concentran las personas
indígenas y afrodescendientes, y las ocupaciones con un alto perfil, no
manuales y con mejor remuneración, donde se sitúan preferentemente los grupos
de descendencia europea.”[10]
La apropiación de estas clases de
categorizaciones por parte de la sociedad, como instrumentos que justifican la
desigualdad social, persiste y se reproducen en toda la comunidad regional y en
nuestro país es muy común observar estos escenarios en las provincias del norte
argentino.
Con relación al trato diferencial
basado en el sexo o cuestiones de género[11],
el término utilizado por la norma no distingue entre algún género en particular
como masculino, femenino o transgenero, por ejemplo, sino que comprende todo
acto de segregación con relación al sexo de una persona.
Sin embargo, el eje de la mayoría
de los debates históricos y actuales en el seno de la O.I.T., se centran en el
hecho sociológico del trato desigual de la mujer con respecto al hombre en el
ámbito laboral, desde el punto de vista remuneratorio. Así, el convenio Nº 100[12]
y la Recomendación Nº 90 sobre la igualdad de remuneración entre hombres y
mujeres contemplan esta realidad y fueron sancionados con anterioridad al
convenio Nº 111[13] e
incluso se encuentra previsto en la propia constitución de la OIT[14],
lo cual revela la importancia de resguardar derechos específicos y concretos en
materia de igualdad (remuneratorios en este caso) antes que establecer
postulados generales.
El convenio Nº 100 sienta el
principio subsidiario y especifico de “igualdad
de remuneración para hombres y mujeres por un trabajo de igual valor”,
subsidiario al de “igualdad y prohibición
de discriminación” por una cuestión de género a especie está comprendido
dentro de este último y es especifico en cuanto da un tratamiento
exclusivamente enfocado a la cuestión remuneratoria.[15]
El mencionado término comprende
también las situaciones de exclusión que puede vivir la mujer en virtud de las
distinciones sociales con relación al estado civil, marital, la situación
familiar y la maternidad.
Con respecto a las cuestiones de
discriminación por religión, comprende
toda distinción negativa de un trabajador basada en cualquier creencia o
costumbre espiritual, incluso aunque esté basada en una religión no
institucionalizada o categorizada como tal, como alguna creencia espiritual particular. O cualquier otra
distinción negativa por pertenecer a un determinado grupo religioso.
Tal situación puede llegar a
generar debates interesantes por la aplicación de tal derecho en la práctica y
como éste se concilia con los derechos del empleador, por ejemplo, la vestimenta
del trabajador, rituales o rutinas diarias que impone un determinado culto que
se superpongan con el horario laboral o con la ropa de trabajo de la empresa.
Situaciones que están abiertas a plantearse en la actualidad y que no se
encuentran contempladas por la norma sino solo por la intelección del
intérprete.
La opinión política, como criterio prohibido de discriminación incluye las opiniones y actitudes
políticas, posturas sociopolíticas, morales o cualquier clase de compromiso
cívico expresado el espacio del trabajo. Tema bastante interesante de estudiar
como fenómeno social, sobre todo en el ámbito de Administración pública en la
Argentina, respecto a cómo se distribuyen los cargos públicos y otros
beneficios laborales, que generalmente pueden obedecer a una práctica de
clientelismo político institucionalizado.
La ascendencia nacional que cita el convenio Nº 111, apunta: “a la distinción hecha respecto de
extranjeros naturalizados, o ciudadanos de diferentes comunidades nacionales y
culturas dentro de un mismo país.”[16]
No hace referencia específicamente a los extranjeros, que se encuentran resguardados
por otros convenios como el Nº 143[17]
de 1975 sobre los trabajadores migrantes (y su Recomendación Nº 151), en el
cual su propio preámbulo establece que: “Recordando
que la definición del término "discriminación" en el Convenio sobre
la discriminación (empleo y ocupación), 1958, no incluye obligatoriamente
distinciones basadas en la nacionalidad”.
Existen otros Convenios de la
O.I.T. que también establecen motivos de discriminación además de los previstos
por el Convenios Nº111; como el convenio Nº 98 sobre el derecho de sindicación
y negociación colectiva de 1949[18]
y el convenio Nº 135 sobre los representantes de los trabajadores de 1971 y su recomendación
Nº 143 específicos del ámbito del derecho colectivo; el Convenio Nº 156[19]
de 1981 y su recomendación Nº 156 sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares; el Convenio Nº 159[20]
de 1983 y su recomendación Nº 168 sobre la readaptación profesional y el empleo
(personas inválidas), entre otros.
1.
RECOMENDACIÓN
Nº 111
Aconseja a los Estados respecto de
la “Formulación y Aplicación de la política” para impedir la discriminación en
materia de ocupación y empleo, entre los más importantes, los siguientes postulados:
a)
el
fomento de la igualdad de oportunidad y de trato en materia de empleo y
ocupación es asunto de interés público;
b)
todas
las personas, sin discriminación, deberían gozar de igualdad de oportunidades y
de trato en relación con las cuestiones siguientes:
i.
acceso
a los servicios de orientación profesional y de colocación;
ii.
acceso
a los medios de formación profesional y admisión en un empleo de su propia
elección, basándose en la aptitud individual para dicha formación o empleo;
iii.
ascenso
de acuerdo con la conducta, experiencia, capacidad y laboriosidad de cada
persona;
iv.
seguridad
en el empleo;
v.
remuneración
por un trabajo de igual valor;
vi.
condiciones
de trabajo, entre ellas horas de trabajo, períodos de descanso, vacaciones
anuales pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, servicios
sociales y prestaciones sociales en relación con el empleo;
c)
todos
los organismos oficiales deberían aplicar una política de empleo no
discriminatoria en todas sus actividades;
d) los empleadores no deberían practicar
ni tolerar discriminaciones al contratar, formar, ascender o conservar en el
empleo a cualquier persona o al fijar sus condiciones de trabajo; al llevar a
la práctica este principio, los empleadores no deberían ser objeto de ninguna
obstrucción o intervención, directa o indirecta, por parte de personas u
organizaciones;[…]
La recomendación agrega, en
términos generales, que todo miembro debe garantizar la efectiva aplicación del
principio de no discriminación, fomentar su cumplimiento y crear los organismo
que sean necesarios con representación de los trabajadores y los empleadores a
los fines de promover la aplicación de tales políticas en todos los sectores
del empleo.
En el contexto de una economía cada
vez más interconectada e interdependiente como consecuencia de un proceso
acelerado de globalización y en el auge del neolibelarismo, se dicta tal
declaración.
Aquella tiene como antecedentes
políticos inmediatos la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social, realizada en
Copenhague en 1995 y la Conferencia Ministerial da la Organización Mundial del
Comercio del año 1996, que sentaron las bases y la necesidad de mitigar este
proceso mediante la promoción y la observación de las normas fundamentales del
derecho del trabajo, con el objeto fundamental de lograr un equilibrio entre el
crecimiento económico y el progreso social.
La Declaración establece entre sus
postulados “la convicción de que la
justicia social es esencial para garantizar una paz universal y permanente;”. Y
que para alcanzar tal fin es necesario el compromiso y respeto de los
principios y normas consagrados en los convenios.
Dicho instrumento establece como
principios fundamentales la obligación de los Estados miembros de respetar,
promover y hacer realidad la libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación de
todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo
infantil, y la eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación.
Que son obligatorios para los Estados
miembros por el solo hecho de su pertenencia a la organización, independientemente
del hecho de la ratificación de los convenios que contemplan tales principios.[22]
Este ha sido el mandato básico de
la declaración al poner en cabeza de los miembros el cumplimiento obligatorio
de los principios fundamentales que reflejan la dimensión axiológica de la
constitución de la OIT que fue aceptada por los miembros adherentes. Y entre
los mismos el de “la eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación”.
3.
DECLARACIÓN
DE LA OIT SOBRE LA JUSTICIA SOCIAL PARA UNA GLOBALIZACIÓN EQUITATIVA[23]
Este instrumento toma como
antecedentes inmediatos a la Declaración de Filadelfia de 1944 y la Declaración
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998. Toma
como fundamento de sus postulados una profunda desigualdad social motivada por el
proceso de cooperación e integración económicas a escala mundial, que ha
generado desigualdades de ingresos, desempleo, pobreza y grandes migraciones de
capital humano.
Reafirma en el mismo los valores y
objetivo fundamentales de la organización, como la justicia social, el trabajo decente,
protección y dialogo social y la aplicación y promoción de los principios y
derechos fundamentales, que constituyen a su vez los denominados “objetivos
estratégicos” dentro del denominado programa de Trabajo Decente.
Estos objetivos estratégicos tienen
un carácter de interrelacionados e inseparables a los fines de alcanzar el
ideal del trabajo decente a nivel
global, es así como la propia Declaración menciona que “la igualdad de género y la no discriminación deben considerarse
cuestiones transversales en el marco de los objetivos estratégicos antes
mencionados.”
Estableciendo a su vez entre sus
considerandos respecto de la discriminación, que en un contexto de
internacionalización de la producción “los
valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad
y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia
sostenibles en materia económica y social;”
La proclamación fija también una
seria de pautas como “Métodos de Aplicación” a los fines del cumplimiento de tales
objetivos.
3) LEY
ANTIDISCRIMINACIÓN Nº 23.952
La referida norma tiene un carácter
genérico, es decir, no es específica del derecho laboral, regula un ámbito de
aplicación general con relación a otras ramas del derecho, y esta
característica es lo que genero arduos debates académicos y jurisprudenciales
referidos a su interpretación y aplicación al derecho del trabajo.
La doctrina, tras
diversos leading cases como
“Alvarez”, sostiene que resulta aplicable a todos los supuestos de
discriminación en el ámbito laboral y que por lo tanto es procedente declarar
la nulidad del despido en estos supuestos y la consecuente reinstalación del
trabajador a su puesto. A su vez tiene por objetivo fundamental el de reparar
el daño moral o material causados por la conducta antijurídica.
Lo que se sanciona es
el arbitrario trato desigual, el acto negativo de la exclusión de un trabajador
por los motivos mencionados en la norma.
4)
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
En nuestra L.C.T., el
derecho de igualdad y no discriminación, se encuentra receptado por los arts. 17 que establece la prohibición
de hacer discriminaciones; art. 73
que refiere a la libertad de expresión del trabajador; art. 81, el derecho del trabajador a la igualdad de trato por parte
del empleador en identidad de situaciones y el art. 172 referente a la prohibición de trato discriminatorio hacia
la mujer en la relación laboral.
IV.
DIMENSIÓN JUDICIAL
El principios de
igualdad y prohibición de no discriminación, no ha generado mucho
jurisprudencia por parte de la C.I.D.H.[24] sobre materia laboral y
fuera del ámbito especifico de violencia o discriminación hacia la mujer o
inmigrantes. No obstante, se pueden establecer algunas precisiones sobre este
principio aplicado y circunstanciado a otras situaciones.
Así respecto a este
derecho la Corte Interamericana precisó que: “Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la
Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la
unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial
de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio;
o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de
cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situación.”[25]
En la opinión
consultiva referida a la condición jurídica de los migrantes, la Corte
Interamericana imprimió un importante antecedente en relación al principio en
estudio reconociéndole el carácter de ius cogens: “[…] este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley,
igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens,
puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público
nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo
ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en
conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios
en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma,
religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional,
étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado
civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no
discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual
etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de
igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.”
[26]
Es así como el Estado
tiene el deber fundamental de abstenerse de realizar acciones que de cualquier
manera puedan llegar a generar situaciones de discriminación de iure o de
facto, y la Corte puede fijar responsabilidad con fundamento en los
instrumentos de derechos humanos, careciendo de competencia para declarar
responsabilidad por otros tratados como por ejemplo los de la OIT.
A. JURISPRUDENCIA ARGENTINA
En el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud
S.A. s/ acción de amparo” la C.S.J.N. construyo una estructura conceptual
más elaborada de este principio (con relación a otros antecedentes) al receptar
todo el andamiaje normativo internacional y los precedentes judiciales como los
de la Corte Interamericana de Justicia.
Respecto del mismo
reafirmo su carácter de ius cogens e imperativo, de esta característica se
deriva su particularidad de constituir un estándar de justicia global que
establece una obligación erga omnes que debe ser respetada tanto por los Estados
Nacionales como por los particulares.
Todo esto que parece
tan abstracto, en el derecho Argentino en particular, baja y es receptado por
la ley 23.592, con todas sus consecuencias como son la nulidad del acto
antijurídico (despido discriminatorio) y
la reparación del mismo que puede materializarse en una reinstalación. Es
decir, la reparación o la reinstalación se constituyen en los efectos y
objetivos fundamentales de la ley ante un acto de discriminación, se
materializa como la consecuencia jurídica de violar los estándares que definen
al principio de igualdad y prohibición de discriminación.
Si bien existe
disparidad de criterios respecto a la “reinstalación” del trabajador en su
puesto, motivado fundamentalmente en el supuesto que tal efecto sacude el
modelo de estabilidad laboral relativa[27] que prevé la LCT, no se
discute la aplicación de esta ley ante un supuesto de despido discriminatorio,
es decir nadie arguye que un despido discriminatorio es nulo.
Así con relación a los
efectos del despido discriminatorio la jurisprudencia nacional sostiene que (a
modo de ejemplo y entre multiplicidad de fallos): “Sin embargo, el máximo Tribunal de la Nación ha considerado que, ante
un despido de carácter discriminatorio, la ley 23592 admite la posibilidad de
la reinstalación en el puesto de trabajo y que ello no se contrapone a otra
garantías de jerarquía constitucional. Consecuentemente cabe concluir que según
nuestro Máximo Tribunal, la ley 23592, en su carácter de ordenamiento jurídico
especifico destinado a conjurar actos discriminatorios, prescribe la
posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, lo que lleva
a equipararlo a un acto jurídico de objeto prohibido (art. 953 CC), de modo que
una empleadora no podría invocar la eficacia del ejercicio de su iniciativa
resolutoria si su acto ha tenido por fin la discriminación.”[28]
“Conforme lo resaltan los diferentes autores, lo realmente
privilegiado por la ley 23592 es la prevención y nulificación del acto
discriminatorio: impedirlo, si aparece inminente su concepción lesiva; hacer
cesar sus efectos (nulificarlo), y luego, hacer reparar las consecuencias
dañosas del ilícito discriminatorio, y en ese contexto, la locución nulificar
refiere a la acción jurídica de privación –total- de efectos del acto írrito. Y
no puede oponerse a ello una solución sustentada en el contenido mínimo
–necesidad relativa- de las normas particulares dictadas en protección del
trabajador, si ha sido éste, en el contexto de una relación que lo exhibe
debilitado y vulnerable, víctima de una conducta lesiva de su dignidad”[29]
En este orden de ideas,
se puede concluir que todo acto de discriminación arbitrario implica una
contradicción al estándar de igualdad que debe regir para todos los hombres y
que es plenamente viable declarar, en el caso concreto, la ineficacia de la
conducta reprochable, en base no solamente a la ley 23.592 sino a una
interpretación armónica de todo el ordenamiento jurídico como una unidad. Con
relación a la “reinstalación” del trabajador en cuanto efecto o consecuencia
jurídica, las opiniones son dispares y se bifurcan, lo cual se refleja en el
propio caso “Alvarez”, donde se ordena la reinstalación pero con tres votos en
disidencia parcial[30].
V.
NATURALEZA JURÍDICA
Sin pretender definir
el concepto de “naturaleza jurídica”, dado la ambigüedad que puede presentar el
mismo, no obstante, se intentara
interpretar o encuadrar “la esencia” del objeto de estudio de la presente
exposición, R. Dworkin define principio como: “un estándar que ha de ser observado porque es una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”[31], por estándar se entiende
a un modelo, un tipo o una referencia hacia algún patrón o arquetipo.
Como primera nota, de
la dimensión normativa estudiada se deduce que el principio de igualdad y
prohibición de discriminación se trata de un derecho humano fundamental y que por lo tanto su eje se sostiene en
la idea de la dignidad esencial que tiene todo ser humano por el solo hecho de
serlo e independientemente de cualquier reconocimiento que pudiere realizar la autoridad
como un Estado, es preexístete a la idea de este último.
Cada estándar define un
modelo o un conjunto de “razones” para decidir en un caso en concreto por parte
de los jueces y un patrón de comportamiento que debe ser observado por los
particulares y el Estado.
Se diferencia de la
norma, conforme a la teoría de Dworkin, en que el principio se identifica por
su contenido (sus “razones”) y fuerza argumentativa, pero su enunciado no
establece las condiciones de su aplicación, así por ejemplo son diferentes los
enunciados; “Todos los hombres son
iguales ante la ley por el solo hecho de ser humanos y está prohibido
discriminar arbitrariamente de tal manera de vulnerar tal condición” al del
art. 1 de la ley 23.592 “Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados […]”
donde este último art. enuncia las consecuencias y motivos de discriminación como
condiciones de aplicación de la norma. El principio
se diferencia fundamentalmente en cuanto al peso argumentativo axiológico en
relación a la norma.
Una norma puede a su
vez, receptar un principio, es decir, cristalizarlo en un determinado
instrumento, como en el ejemplo anterior, donde los enunciados establecen lo mismo
solo que la norma agrega las condiciones de aplicación.
Como consecuencia de lo
anterior, que sea un tipo de estándar lo
que recepta un principio, significa que se construye e interpreta sobre
la base de todo el pensamiento científico y moral de la comunidad jurídica, es
decir, no es estático, evoluciona y muta mediante la interpretación y aporte de
todo el colectivo, esto es, no solo lo que establece el corpus iuris
internacional y nacional (que constituyen una unidad a tal fin), sino que
comprende también toda la sinergia del pensamiento de los operadores jurídicos,
es decir, de la Corte Interamericana; Corte Suprema y Juzgados laborales; todo
el entramado normativo de la OIT, convenios, recomendaciones, declaraciones,
resoluciones e informes de los comités; y la construcción doctrinaria.
Otra característica de
este tipo o modelo, es que ante un supuesto de conflicto normativo, el
principio establece una jerarquización en relación a una confrontación con otras
normas, como por ejemplo la seguridad jurídica o las facultades de organización
del empleador, donde éstas últimas no podrían prevalecer sobre nuestro
principio en estudio o establecer una excepción al mismo, en virtud del bien
jurídico tutelado, así sostiene la Corte que: "la proscripción de la discriminación no admite salvedades o
ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones"[32].
Filosóficamente se
podría detractar a esta especie de razonamiento como de pseudo iusnaturalista o
esta clase de reflexión podría ser bastante discutida en otra rama del derecho,
en donde las normas podrían no tener un “peso axiológico” y por lo tanto aplicarse o no de acuerdo al encuadre
del supuesto de hecho, pero no tratándose de un derecho humano, dado que la
naturaleza del mismo prevalece ante un conflicto normativo y su aplicación es
siempre pro homine.
En este orden de ideas,
la característica de cómo evolucionan, mutan y se relacionan los principios, se
ve reflejado en los precedentes de nuestra CSJN, así con relación al caso “De
Luca” del año 1969 donde nuestro máximo tribunal, salvando las diferencias del
objeto de decisión (reinstalación del trabajador), sostuvo que : “En síntesis, pues, concluyo, en primer
lugar, que el sistema de estabilidad aludido no es compatible con la libertad de
comercio e industria garantizada por el art. 14 CN., en tanto que impide, por
medios gravemente coactivos, el ejercicio del mínimo de facultades
discrecionales que es preciso reconocer a las empresas privadas en orden a la
dirección de sus actividades.”[33].
No obstante, en la
época todavía se discutía sobre si teníamos un sistema monista o dualista, ya
existían normas internacionales que no son receptadas por la sentencia y no se
cuestiona de ninguna manera el modelo de estabilidad laboral, como sucedió en
el caso “Alvarez” y en las últimas sentencias de la “primavera laboral”.
Con mismo fundamento, la
Corte estableció en el caso “Figueroa” que: “Que
la interpretación asignada a la norma convencional con base en la cual se
sustenta la condena, resulta irrazonable en tanto suprime el poder discrecional
que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la
integración de su personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 de la
Constitución que consagra la libertad de comercio e industria.”[34]
Si bien,
específicamente no se hace referencia en los fallos citados a una cuestión de
discriminación, si al principio de libertad de comercio e industria consagrado
en la C.N. que era determinante para fundamentar un modelo de estabilidad
laboral relativo y no había ninguna “razón” por encima del mismo. En la
actualidad, de manera diferente y conforme a nuestro marco constitucional
vigente, el estándar de “no discriminación” paso a jerarquizarse por encima de
cualquier otro principio y a cuestionar nuestro modelo de estabilidad laboral vigente,
al posibilitar la reinstalación del trabajador a su puesto laboral ante un
despido discriminatorio.
VI.
CONCLUSIÓN
El derecho a la
igualdad y prohibición de discriminación, se trata de un principio, es decir, de un estándar de justicia universal, que se
constituye no solo por todo el cuerpo normativo nacional e internacional como
unidad, sino también por el aporte de todos los operadores de justicia, como
los precedentes judiciales, doctrina, informes y resoluciones de diferentes
comisiones y organismos internacionales, etc., que delimitan su interpretación
y aplicación.
Su naturaleza se enraíza en la idea fundamental de la dignidad del ser
humano.
Por su contenido, constituye un derecho
imperativo universal (ius cogens), que genera una obligación bifronte para los
Estados que tienen el deber de su observancia mediante la implementación de
medidas positivas que tiendan a paliar las desigualdades sociales y evitar la
discriminación en el ámbito laboral y en general, y abstenerse de realizar
tales conductas antijurídicas.
En igual sentido, es
obligatorio para los particulares, aunque de su incumplimiento no se deriven
consecuencias jurídicas en los propios tratados (conforme a la distinción que
realizábamos entre principios y normas), por el deber que tienen los hombres de
comportarse fraternalmente entre sí, que hace a algo más que un precepto de
carácter moral.[35]
A nivel nacional se
encuentra receptado por la L.C.T. en los arts. 17, 73, 81, 172 y por la ley
23.952 que prescribe como efecto jurídico la nulidad del acto discriminatorio,
en nuestro caso la del despido.
BIBLIOGRAFÍA
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IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN EL DERECHO INTERNACIONAL” 1990
[http://www.programamujerescdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/18/46.pdf]
(Consulta 02/2014).
§ CANCADO TRINDADE ANTONIO AUGUSTO, REFLEXIONES SOBRE
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DEL IDEAL DE LA JUSTICIA INTERNACIONAL. Publicación en la biblioteca virtual de
la CIDH [en línea] < http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31256.pdf
> (Consulta 03/08/2014).
§ DWORKIN RONALD “LOS DERECHOS EN SERIO” ED. ARIEL DERECHO S.A. 1999
FERNADEZ
MADRID JUAN CARLOS “LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO” LA LEY 15/03/2010.
§ RABOSSI EDUARDO “DERECHOS HUMANOS: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA
DISCRIMINACION”
§ SERVAIS JEAN-MICHELS “DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO” ED.
HELIASTA BUENOS AIRES 2011.
§
TOSELLI, CARLOS A. “DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL” TOMO I Y
II ED. ALVERONI, CBA, 2010.
§ VALENZUELA MARIA ELENA Y RANGEL MARTA “DESIGUALDADES
ENTRECRUZADAS. POBREZA, GENERO, ETNIA Y RAZA EN AMERICA LATINA” 2004 [http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2004/104B09_431_span.pdf]
(Consulta 10/2014).
[1]
El destacado me pertenece.
[2]
Derechos Humanos: El Principio de Igualdad y la Discriminación; Eduardo Rabossi;
pag. Nº 176.
[3]
Real Academia Española
[4] Art. 1:
“Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos
tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial,
sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”
[5] El subrayado
me pertenece.
[6] Art. 73:
El empleador no podrá, ya sea al tiempo
de su contratación, durante la vigencia del contrato o con vista a su
disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones
políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del
trabajador. Este podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos
en los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo
de las tareas.
[7] Por
ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que si bien en
español menciona “cualquier otra condición social” en los textos en inglés y
francés no incluye la palabra social (“other status” “toute autre situation”).
Haciendo referencia así a “cualquier otra condición”.
[8]
C.I.D.H.; 24/02/2012; “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile.”; C. Nº 91.
[9]
Desigualdades entrecruzadas. Pobreza, género, etnia y raza en América Latina;
María Elena Valenzuela y
Marta Rangel; pág. 20; 2004.
[10]
Desigualdades entrecruzadas. Pobreza, género, etnia y raza en América Latina;
María Elena Valenzuela y
Marta Rangel; pag. 21; 2004.
[11] Si bien
la norma no hace expresa referencia a “cuestiones de género”, por la tesis
sostenida de que se trata de una norma de carácter abierto, es facultad del
interprete el determinar o ampliar el catalogo de categorías prohibidas de
discriminación en el caso en concreto.
[12] Sancionado
el 29 junio 1951 (Ginebra, 34ª reunión
CIT), ratificado por la Argentina el 24 de Septiembre de 1956.
[13]
Sancionado el 25 de Junio de 1958 (Ginebra,
42ª reunión CIT), ratificado por la Argentina el 18 de Junio de 1968.
[14] Constitución
de la O.I.T., enmendada en 1946 para añadir una referencia específica a la
igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor en el Preámbulo
(incluida originalmente en el artículo 41), OIT: Boletín Oficial, 15 de
noviembre de 1946, vol. XXIX, núm. 4.
[15] El art.
1 inc. b del convenio N 100 prescribe: “la expresión igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un
trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin
discriminación en cuanto al sexo.”
[16]
Derecho Internacional del Trabajo; Jean Michel Servais; pag. 151.
[17]
No ratificado por la Argentina.
[18] Art.
1.1: “Los trabajadores deberán gozar de
adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar
la libertad sindical en relación con su empleo.”
[19] Art. 3:
“1. Con miras a crear la igualdad
efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada
Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de
permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o
deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de
discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus
responsabilidades familiares y profesionales.
2. A los fines del párrafo 1 anterior, el término discriminación significa la
discriminación en materia de empleo y ocupación tal como se define en los
artículos 1 y 5 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación),
1958.”
[20]
Ratificado por Argentina el 20 de junio de 1985.
[21] Adoptada por la Conferencia Internacional del
Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra, 18 de junio de 1998
[22] “Declara que todos los Miembros, aun cuando
no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva
de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer
realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es
decir: […](d) la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.” Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo 1998.
[23] Adoptada por la Conferencia Internacional
del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008.
[24]
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[25]
C.I.D.H.; 24/02/2012; “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile.”; C. Nº 79.
[26] Opinión
Consultiva OC-18/03 de 17/09/2003, CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS
MIGRANTES INDOCUMENTADOS, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, párr.
101.
[27]
Conforme criterio sentado por la CSJN en: “De Luca, José E. y otro v. Banco
Francés del Río de la Plata”, 25/02/1969.
[28]
CNTrab., Sala II, “Morelli Alejandro c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ Juicio
Sumarísimo”, 15/04/2011.
[29] SCJ Bs.
As., “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina
–Amparo” (voto de la Dra. Kogan), 22/12/2010.
[30] Votos
de los Drs. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carmen M.
Argibay.
[31]
Los derechos en serio; Ronald Dworkin; pag. 72; Ed. Ariel Derecho S.A., año
1999.
[32]
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., voto del juez García
Ramírez, párr. 20.
[33] CSJN; “De
Luca, José E. y otro v. Banco Francés del Río de la Plata”; 25/02/1969.
[34] CSJN;
“Figueroa, Oscar Félix y Otro c/LOMA NEGRA CIASA s/reincorporación y pago de
salarios”; 10/03/1984.
[35]
Como lo prevé el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y el art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
