miércoles, 15 de junio de 2016

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.

Autor: Tomás Federico Medrano
Sumario. Introducción. I. Algunas consideraciones conceptuales sobre el principio de Igualdad. II. Prohibición de discriminación. III. Dimensión Normativa. IV. Dimensión Judicial. V. Naturaleza Jurídica. VI. Conclusión.

INTRODUCCIÓN
El derecho del trabajo evoluciona al “ritmo universal de la justicia” es dinámico y constantemente se encuentra en un proceso exploración, cambio y expansión, lo cual genera siempre transformaciones sociales debido a la naturaleza del mismo.
En este proceso poco a poco vamos descubriendo que el universo del derecho laboral no se encuentra solo en la Ley de Contrato de Trabajo o en la normativa nacional, sino que tan solo éstos eran unos planetas de todo un universo sobre los cuales estructuramos la disciplina, este se extiende aún más allá y está también conformado por principios que tienen un carácter universal, todo lo cual conforma una unidad. Un claro ejemplo de esta situación es la recepción del derecho laboral internacional y los derechos humanos por parte de la doctrina y la jurisprudencia de los últimos años, en los fundamentos de las decisiones judiciales y las investigaciones académicas del derecho laboral.
Estos principios se llenan de contenido mediante el aporte conjunto de la jurisprudencia nacional e internacional, de los tratados, convenios, recomendaciones y demás fuente, lo cual los nutre de un dinamismo conceptual, no en un sentido caótico, sino sinérgico. El estudio de todo este contenido nos lleva inevitablemente a preguntarnos sobre la naturaleza jurídica de estos principios y del concepto de derecho en su totalidad.
Todo este conjunto de contenidos nos permite divisar poco a poco la unidad axiológica dentro de la diversidad normativa y conceptual, todavía estudiamos el derecho laboral como algo externo a los derechos humanos, cuando los derechos laborales son tan humanos como la vida misma y que tímidamente comienza a ser receptado así por las Cortes Internacionales.
Dentro de estos y a los fines de la elaboración del presente trabajo, se seleccionara para su estudio y exposición al “principio de igualdad y no discriminación”. El objeto de investigación se centrara en la naturaleza jurídica del mismo y algunas consideraciones desde el punto de vista de la normativa internacional, la jurisprudencia nacional y de la C.S.J.N., principalmente desde el caso “Alvarez Maximiliano c/ Cencosud”.

  1. ALGUNAS CONSIDERACIONES CONCEPTUALES SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
La igualdad y la no discriminación son dos caras de una misma realidad, son dependientes, pero enuncian conceptos diferentes.
El principio jurídico de igualdad, en términos generales, se encuentra receptado en el art. 16 de la C.N. que reza: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”
La C.S.J.N. lo definió como: “En tesis general y según lo definido por esta Corte en reiterados casos, el principio de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzadamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias constitutivas de los mismos (Fallos, 16-118, 123-106, 124-122, entre otros)”[1]
Mucho se ha escrito sobre este principio, que a las necesidades de la presente exposición se puede resumir en la respuesta al siguiente interrogante: ¿Qué establece el principio de igualdad? A grandes rasgos prescribe que: “en todos los aspectos relevantes los seres humanos deben ser considerados y tratados de igual manera, es decir, de una manera uniforme e idéntica, a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo”[2]
La acción de igualar implica una abstracción (que luego se manifiesta en un trato hacia “otro”) en la cual se compara dos o más objetos, personas, acciones, etc., mediante un juicio de valor sobre la base de estándares reconocidos, aceptados y aplicados por los operadores jurídicos, es en la definición de aquellos donde entra en juego los principios jurídicos de igualdad, razonabilidad y no discriminación.
Dentro de estas ideas, la igualdad se constituye como un andamiaje fundamental de los conceptos de justicia o equidad en las relaciones laborales, el derecho a la igualdad de oportunidades, de trato, remuneración y el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer, que son presupuestos fundamentales consagrados por nuestro derecho laboral y constituyen un límite  al ejercicio de las facultades del empleador en el contexto de razonabilidad.

  1. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
El diccionario de la R.A.E.[3] define la palabra discriminar como: 1. Seleccionar excluyendo; 2. Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. Y discriminación como: 1. Acción y efecto de discriminar; 2. Discriminación positiva como: Protección de carácter extraordinario que se da a un grupo históricamente discriminado, especialmente por razón de sexo, raza, lengua o religión, para lograr su plena integración social.
En los últimos años se hizo evidente  la utilización del término de una manera neutral hacia una palabra cargada de una valoración negativa.
Previo a intentar definir el principio jurídico de prohibición de discriminación y su naturaleza jurídica, es prudente respetar una secuencia lógica e identificar y analizar como se encuentra recepcionado en las fuentes legales, internacional y local, y como se define o aplica en el ámbito jurisprudencial, para poder reconocer los “estándares jurídicos actuales” que nos permitan definirlo.

  1. DIMENSIÓN NORMATIVA
1) Tratados de Derechos Humanos incorporados al bloque de constitucionalidad por el art. 75 inc. 22 de la C.N.:
1.      Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. II –Cap. I. Consagra el Derecho de igualdad ante la ley.
2.      Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2 y 7.
3.      Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2 y 3.
4.      Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación Racial, art. 1 y 4.
5.      Convención Americana sobre DDHH (Pacto de San José de Costa Rica) art 1.1 y 24.
6.      Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2 y 26.
7.      Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra  mujer.
8.      Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.
9.      Convención sobre los derechos del niño, art. 2.

2) Constitución Nacional:
1.      Art. 16; Igualdad de los iguales en igualdad de condiciones.
2.      Art. 14 bis; Igualdad de remuneraciones.
3.      Art. 33; Derechos y garantías no enumerados.


3) Plano Supralegal:
1.      Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza.
2.      Protocolo de San Salvador, art. 3°.
3.      Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid.
4.      Convención de Belém do Pará, art. 6°a.
5.      Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
6.      Declaración Socio-Laboral del MERCOSUR, art. 1 y 2.

4) Convenios suscriptos por nuestro país y demás fuentes de la O.I.T.:
1.      Convenio Nº 100 sobre igualdad de remuneración, 1951.
2.      Recomendación Nº 90 sobre igualdad de remuneración, 1951.
3.      Convenio Nº 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.
4.      Recomendación Nº 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958
5.      Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales, 1989.
6.      Convenio Nº 97 sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949.
7.      Convenio Nº 143 sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975.
8.      Convenio Nº 118 igualdad de trato Seguridad Social, 1962.

5) Legislación Nacional:
1.      Ley 23.592 sobre la Penalización de los actos Discriminatorios[4]
2.      Art. 17 de la L.C.T. (Prohibición de hacer discriminaciones).
3.      Art. 81 de la L.C.T. (Igualdad de trato hacia el trabajador).
4.      Art. 73 de la L.C.T. (Libertad de expresión).
5.      Art. 172 de la L.C.T. (Prohibición de discriminación hacia la mujer).

Dentro del articulado internacional, la norma que describe de una manera más exhaustiva  el concepto de  discriminación es el art. 1 del Convenio Nº 111 de la O.I.T. que establece: “A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.
3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.”

1)      ¿NORMAS ABIERTAS O RESTRINGIDAS?

La igualdad y la prohibición de discriminación no se encuentran regulados de manera uniforme en la normativa internacional y local, en cuanto a los motivos de discriminación y su alcance. En consecuencia, la norma puede presentarse de manera abierta o restringida en cuanto a los motivos de discriminación, de acuerdo a los fundamentos o razones que tomemos para adoptar una u otra posición.
Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 2.2 prescribe: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Así, el art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.”
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 26 establece: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Nuestra Ley de Contrato de Trabajo, dispone en su art. 17 que: “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.[5] Que pareciera ser de carácter restringido en cuanto a las categorías de discriminación, pero que no obstante debe ser contextualizada con todo el articulado, así por ejemplo si lo relacionamos con el art. 73 de la L.C.T.[6] relativo a la libertad de expresión del trabajador podemos inducir que no puede haber discriminación por cualquier clase de opinión del trabajador, introduciéndose así un nuevo motivo de discriminación.
La mayoría de las disposiciones enuncian una serie de categorías como raza, sexo o religión más el aditivo cualquier otra distinción, exclusión o preferencia; cualquier otra condición social; etc. Lo cual evidencian el carácter abierto de la mayoría del articulado que recepta el principio en estudio.
Los tratados internacionales no contemplan otros motivos específicos de discriminación como el idioma, la vida privada, familia, el procesamiento judicial, condena judicial o salud. No obstante, mediante una interpretación integral de todo el andamiaje normativo y de acuerdo a la redacción de la mayoría de las normas (cuando hacen referencia a “cualquier otra condición”[7]) se puede sostener que existe la posibilidad de una interpretación abierta respecto de futuros motivos que pueden llegar a ser causa de discriminación.
En virtud del carácter de norma abierta tales motivos no son exhaustivos, lo que significa que es función del intérprete determinar cuándo una diferencia de trato cualquiera implica una acción discriminatoria o no, y por lo tanto ampliar el catalogo de prohibiciones en el caso en concreto, si fuera necesario.
En efecto, con relación a esta tesis y respecto a la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la cual no se incluye literalmente a las “cuestiones de género”, la C.I.D.H. estableció que: “Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas [por ejemplo, la Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género] (…), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.”[8] Sobre la base de estos fundamentos es que una interpretación abierta de los motivos de discriminación es plenamente viable.

2)      CONVENIOS, RECOMENDACIONES, DECLARACIONES Y RESOLUCIONES DE LA O.I.T.

Los obligados frente a todos estos instrumentos son los Estados parte, quienes tiene el deber no solo de abstenerse de llevar a cabo determinadas conductas, sino de impulsar por medio de medidas positivas y acciones tangibles los derechos que prescriben tales tratados.
Como se estableció supra, el convenio Nº 111 en su art. 1, define el término discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación, que incluye “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”, como actos o situaciones discriminatorias.
Así, la raza o el color de la piel han sido y son los criterios principales de exclusión laboral en muchas partes del planeta, como los definidos en su momento por el apartheid o las pautas raciales que afectan a los hombres musulmanes y los códigos de vestimenta dirigidos a las mujeres  de la misma religión en lugares de trabajo de Estados Unidos.
En América latina, la región se caracteriza por su diversidad étnico-racial definiendo a la etnia como: “un grupo que normalmente comparte costumbres, lenguaje e instituciones y a la raza, referida a un grupo que comparte características referidas a un determinado fenotipo.”[9] Que definen  situaciones que acentúan  procesos de exclusión en el ámbito laboral sobre la base de mecanismos culturales prejuiciosos heredados del colonialismo que continua vigente en muchos lugares de la región.
El concepto de raza se erige así como una construcción social que varía de acuerdo al contexto histórico, geográfico y cultural donde se inserte. Así: “en América Latina el color de la piel tiende a estructurar una división del trabajo entre ocupaciones de bajo perfil, fundamentalmente manuales y de menor valorización social y remuneración, donde se concentran las personas indígenas y afrodescendientes, y las ocupaciones con un alto perfil, no manuales y con mejor remuneración, donde se sitúan preferentemente los grupos de descendencia europea.”[10]
La apropiación de estas clases de categorizaciones por parte de la sociedad, como instrumentos que justifican la desigualdad social, persiste y se reproducen en toda la comunidad regional y en nuestro país es muy común observar estos escenarios en las provincias del norte argentino.
Con relación al trato diferencial basado en el sexo o cuestiones de género[11], el término utilizado por la norma no distingue entre algún género en particular como masculino, femenino o transgenero, por ejemplo, sino que comprende todo acto de segregación con relación al sexo de una persona.
Sin embargo, el eje de la mayoría de los debates históricos y actuales en el seno de la O.I.T., se centran en el hecho sociológico del trato desigual de la mujer con respecto al hombre en el ámbito laboral, desde el punto de vista remuneratorio. Así, el convenio Nº 100[12] y la Recomendación Nº 90 sobre la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres contemplan esta realidad y fueron sancionados con anterioridad al convenio Nº 111[13] e incluso se encuentra previsto en la propia constitución de la OIT[14], lo cual revela la importancia de resguardar derechos específicos y concretos en materia de igualdad (remuneratorios en este caso) antes que establecer postulados generales.
El convenio Nº 100 sienta el principio subsidiario y especifico de “igualdad de remuneración para hombres y mujeres por un trabajo de igual valor”, subsidiario al de “igualdad y prohibición de discriminación” por una cuestión de género a especie está comprendido dentro de este último y es especifico en cuanto da un tratamiento exclusivamente enfocado a la cuestión remuneratoria.[15]
El mencionado término comprende también las situaciones de exclusión que puede vivir la mujer en virtud de las distinciones sociales con relación al estado civil, marital, la situación familiar y la maternidad.
Con respecto a las cuestiones de discriminación por religión, comprende toda distinción negativa de un trabajador basada en cualquier creencia o costumbre espiritual, incluso aunque esté basada en una religión no institucionalizada o categorizada como tal, como alguna creencia  espiritual particular. O cualquier otra distinción negativa por pertenecer a un determinado grupo religioso.
Tal situación puede llegar a generar debates interesantes por la aplicación de tal derecho en la práctica y como éste se concilia con los derechos del empleador, por ejemplo, la vestimenta del trabajador, rituales o rutinas diarias que impone un determinado culto que se superpongan con el horario laboral o con la ropa de trabajo de la empresa. Situaciones que están abiertas a plantearse en la actualidad y que no se encuentran contempladas por la norma sino solo por la intelección del intérprete.
La opinión política, como criterio prohibido de discriminación incluye las opiniones y actitudes políticas, posturas sociopolíticas, morales o cualquier clase de compromiso cívico expresado el espacio del trabajo. Tema bastante interesante de estudiar como fenómeno social, sobre todo en el ámbito de Administración pública en la Argentina, respecto a cómo se distribuyen los cargos públicos y otros beneficios laborales, que generalmente pueden obedecer a una práctica de clientelismo político institucionalizado.
La ascendencia nacional que cita el convenio Nº 111, apunta: “a la distinción hecha respecto de extranjeros naturalizados, o ciudadanos de diferentes comunidades nacionales y culturas dentro de un mismo país.”[16] No hace referencia específicamente a los extranjeros, que se encuentran resguardados por otros convenios como el Nº 143[17] de 1975 sobre los trabajadores migrantes (y su Recomendación Nº 151), en el cual su propio preámbulo establece que: “Recordando que la definición del término "discriminación" en el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958, no incluye obligatoriamente distinciones basadas en la nacionalidad”. 
Existen otros Convenios de la O.I.T. que también establecen motivos de discriminación además de los previstos por el Convenios Nº111; como el convenio Nº 98 sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva de 1949[18] y el convenio Nº 135 sobre los representantes de los trabajadores de 1971 y su recomendación Nº 143 específicos del ámbito del derecho colectivo; el Convenio Nº 156[19] de 1981 y su recomendación Nº 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares; el Convenio Nº 159[20] de 1983 y su recomendación Nº 168 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), entre otros.

1.      RECOMENDACIÓN Nº 111
Aconseja a los Estados respecto de la “Formulación y Aplicación de la política” para impedir la discriminación en materia de ocupación y empleo, entre los más importantes, los siguientes postulados:
a)      el fomento de la igualdad de oportunidad y de trato en materia de empleo y ocupación es asunto de interés público;
b)      todas las personas, sin discriminación, deberían gozar de igualdad de oportunidades y de trato en relación con las cuestiones siguientes:
                    i.            acceso a los servicios de orientación profesional y de colocación;
                  ii.            acceso a los medios de formación profesional y admisión en un empleo de su propia elección, basándose en la aptitud individual para dicha formación o empleo;
                iii.            ascenso de acuerdo con la conducta, experiencia, capacidad y laboriosidad de cada persona;
                 iv.            seguridad en el empleo;
                   v.            remuneración por un trabajo de igual valor;
                 vi.            condiciones de trabajo, entre ellas horas de trabajo, períodos de descanso, vacaciones anuales pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, servicios sociales y prestaciones sociales en relación con el empleo;
c)      todos los organismos oficiales deberían aplicar una política de empleo no discriminatoria en todas sus actividades;
d)     los empleadores no deberían practicar ni tolerar discriminaciones al contratar, formar, ascender o conservar en el empleo a cualquier persona o al fijar sus condiciones de trabajo; al llevar a la práctica este principio, los empleadores no deberían ser objeto de ninguna obstrucción o intervención, directa o indirecta, por parte de personas u organizaciones;[…]

La recomendación agrega, en términos generales, que todo miembro debe garantizar la efectiva aplicación del principio de no discriminación, fomentar su cumplimiento y crear los organismo que sean necesarios con representación de los trabajadores y los empleadores a los fines de promover la aplicación de tales políticas en todos los sectores del empleo.

2.      DECLARACIÓN RELATIVA A LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO[21]

En el contexto de una economía cada vez más interconectada e interdependiente como consecuencia de un proceso acelerado de globalización y en el auge del neolibelarismo, se dicta tal declaración.
Aquella tiene como antecedentes políticos inmediatos la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social, realizada en Copenhague en 1995 y la Conferencia Ministerial da la Organización Mundial del Comercio del año 1996, que sentaron las bases y la necesidad de mitigar este proceso mediante la promoción y la observación de las normas fundamentales del derecho del trabajo, con el objeto fundamental de lograr un equilibrio entre el crecimiento económico y el progreso social.
La Declaración establece entre sus postulados “la convicción de que la justicia social es esencial para garantizar una paz universal y permanente;”. Y que para alcanzar tal fin es necesario el compromiso y respeto de los principios y normas consagrados en los convenios.
Dicho instrumento establece como principios fundamentales la obligación de los Estados miembros de respetar, promover y hacer realidad la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil, y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
Que son obligatorios para los Estados miembros por el solo hecho de su pertenencia a la organización, independientemente del hecho de la ratificación de los convenios que contemplan tales principios.[22]
Este ha sido el mandato básico de la declaración al poner en cabeza de los miembros el cumplimiento obligatorio de los principios fundamentales que reflejan la dimensión axiológica de la constitución de la OIT que fue aceptada por los miembros adherentes. Y entre los mismos el de “la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”.

3.      DECLARACIÓN DE LA OIT SOBRE LA JUSTICIA SOCIAL PARA UNA GLOBALIZACIÓN EQUITATIVA[23]

Este instrumento toma como antecedentes inmediatos a la Declaración de Filadelfia de 1944 y la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998. Toma como fundamento de sus postulados una profunda desigualdad social motivada por el proceso de cooperación e integración económicas a escala mundial, que ha generado desigualdades de ingresos, desempleo, pobreza y grandes migraciones de capital humano.
Reafirma en el mismo los valores y objetivo fundamentales de la organización, como la justicia social, el trabajo decente, protección y dialogo social y la aplicación y promoción de los principios y derechos fundamentales, que constituyen a su vez los denominados “objetivos estratégicos” dentro del denominado programa de Trabajo Decente.
Estos objetivos estratégicos tienen un carácter de interrelacionados e inseparables a los fines de alcanzar el ideal del trabajo decente a nivel global, es así como la propia Declaración menciona que “la igualdad de género y la no discriminación deben considerarse cuestiones transversales en el marco de los objetivos estratégicos antes mencionados.”
Estableciendo a su vez entre sus considerandos respecto de la discriminación, que en un contexto de internacionalización de la producción “los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social;”
La proclamación fija también una seria de pautas como “Métodos de Aplicación” a los fines del cumplimiento de tales objetivos.

3)      LEY ANTIDISCRIMINACIÓN Nº 23.952

La referida norma tiene un carácter genérico, es decir, no es específica del derecho laboral, regula un ámbito de aplicación general con relación a otras ramas del derecho, y esta característica es lo que genero arduos debates académicos y jurisprudenciales referidos a su interpretación y aplicación al derecho del trabajo.
La doctrina, tras diversos leading cases como “Alvarez”, sostiene que resulta aplicable a todos los supuestos de discriminación en el ámbito laboral y que por lo tanto es procedente declarar la nulidad del despido en estos supuestos y la consecuente reinstalación del trabajador a su puesto. A su vez tiene por objetivo fundamental el de reparar el daño moral o material causados por la conducta antijurídica.
Lo que se sanciona es el arbitrario trato desigual, el acto negativo de la exclusión de un trabajador por los motivos mencionados en la norma.

4)      LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

En nuestra L.C.T., el derecho de igualdad y no discriminación, se encuentra receptado por los arts. 17 que establece la prohibición de hacer discriminaciones; art. 73 que refiere a la libertad de expresión del trabajador; art. 81, el derecho del trabajador a la igualdad de trato por parte del empleador en identidad de situaciones y el art. 172 referente a la prohibición de trato discriminatorio hacia la mujer en la relación laboral.

 IV.            DIMENSIÓN JUDICIAL

El principios de igualdad y prohibición de no discriminación, no ha generado mucho jurisprudencia por parte de la C.I.D.H.[24] sobre materia laboral y fuera del ámbito especifico de violencia o discriminación hacia la mujer o inmigrantes. No obstante, se pueden establecer algunas precisiones sobre este principio aplicado y circunstanciado a otras situaciones.
Así respecto a este derecho la Corte Interamericana precisó que: “Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación.”[25]
En la opinión consultiva referida a la condición jurídica de los migrantes, la Corte Interamericana imprimió un importante antecedente en relación al principio en estudio reconociéndole el carácter de ius cogens: “[…] este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.” [26]
Es así como el Estado tiene el deber fundamental de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera puedan llegar a generar situaciones de discriminación de iure o de facto, y la Corte puede fijar responsabilidad con fundamento en los instrumentos de derechos humanos, careciendo de competencia para declarar responsabilidad por otros tratados como por ejemplo los de la OIT.


A.    JURISPRUDENCIA ARGENTINA

En el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo” la C.S.J.N. construyo una estructura conceptual más elaborada de este principio (con relación a otros antecedentes) al receptar todo el andamiaje normativo internacional y los precedentes judiciales como los de la Corte Interamericana de Justicia.
Respecto del mismo reafirmo su carácter de ius cogens e imperativo, de esta característica se deriva su particularidad de constituir un estándar de justicia global que establece una obligación erga omnes que debe ser respetada tanto por los Estados Nacionales como por los particulares.
Todo esto que parece tan abstracto, en el derecho Argentino en particular, baja y es receptado por la ley 23.592, con todas sus consecuencias como son la nulidad del acto antijurídico (despido discriminatorio)  y la reparación del mismo que puede materializarse en una reinstalación. Es decir, la reparación o la reinstalación se constituyen en los efectos y objetivos fundamentales de la ley ante un acto de discriminación, se materializa como la consecuencia jurídica de violar los estándares que definen al principio de igualdad y prohibición de discriminación.
Si bien existe disparidad de criterios respecto a la “reinstalación” del trabajador en su puesto, motivado fundamentalmente en el supuesto que tal efecto sacude el modelo de estabilidad laboral relativa[27] que prevé la LCT, no se discute la aplicación de esta ley ante un supuesto de despido discriminatorio, es decir nadie arguye que un despido discriminatorio es nulo.
Así con relación a los efectos del despido discriminatorio la jurisprudencia nacional sostiene que (a modo de ejemplo y entre multiplicidad de fallos): “Sin embargo, el máximo Tribunal de la Nación ha considerado que, ante un despido de carácter discriminatorio, la ley 23592 admite la posibilidad de la reinstalación en el puesto de trabajo y que ello no se contrapone a otra garantías de jerarquía constitucional. Consecuentemente cabe concluir que según nuestro Máximo Tribunal, la ley 23592, en su carácter de ordenamiento jurídico especifico destinado a conjurar actos discriminatorios, prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, lo que lleva a equipararlo a un acto jurídico de objeto prohibido (art. 953 CC), de modo que una empleadora no podría invocar la eficacia del ejercicio de su iniciativa resolutoria si su acto ha tenido por fin la discriminación.”[28]
“Conforme lo resaltan los diferentes autores, lo realmente privilegiado por la ley 23592 es la prevención y nulificación del acto discriminatorio: impedirlo, si aparece inminente su concepción lesiva; hacer cesar sus efectos (nulificarlo), y luego, hacer reparar las consecuencias dañosas del ilícito discriminatorio, y en ese contexto, la locución nulificar refiere a la acción jurídica de privación –total- de efectos del acto írrito. Y no puede oponerse a ello una solución sustentada en el contenido mínimo –necesidad relativa- de las normas particulares dictadas en protección del trabajador, si ha sido éste, en el contexto de una relación que lo exhibe debilitado y vulnerable, víctima de una conducta lesiva de su dignidad”[29]
En este orden de ideas, se puede concluir que todo acto de discriminación arbitrario implica una contradicción al estándar de igualdad que debe regir para todos los hombres y que es plenamente viable declarar, en el caso concreto, la ineficacia de la conducta reprochable, en base no solamente a la ley 23.592 sino a una interpretación armónica de todo el ordenamiento jurídico como una unidad. Con relación a la “reinstalación” del trabajador en cuanto efecto o consecuencia jurídica, las opiniones son dispares y se bifurcan, lo cual se refleja en el propio caso “Alvarez”, donde se ordena la reinstalación pero con tres votos en disidencia parcial[30].

    V.            NATURALEZA JURÍDICA

Sin pretender definir el concepto de “naturaleza jurídica”, dado la ambigüedad que puede presentar el mismo, no obstante,  se intentara interpretar o encuadrar “la esencia” del objeto de estudio de la presente exposición, R. Dworkin define principio como: “un estándar que ha de ser observado porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”[31], por estándar se entiende a un modelo, un tipo o una referencia hacia algún patrón o arquetipo.
Como primera nota, de la dimensión normativa estudiada se deduce que el principio de igualdad y prohibición de discriminación se trata de un derecho humano fundamental y que por lo tanto su eje se sostiene en la idea de la dignidad esencial que tiene todo ser humano por el solo hecho de serlo e independientemente de cualquier reconocimiento que pudiere realizar la autoridad como un Estado, es preexístete a la idea de este último.
Cada estándar define un modelo o un conjunto de “razones” para decidir en un caso en concreto por parte de los jueces y un patrón de comportamiento que debe ser observado por los particulares y el Estado.
Se diferencia de la norma, conforme a la teoría de Dworkin, en que el principio se identifica por su contenido (sus “razones”) y fuerza argumentativa, pero su enunciado no establece las condiciones de su aplicación, así por ejemplo son diferentes los enunciados; “Todos los hombres son iguales ante la ley por el solo hecho de ser humanos y está prohibido discriminar arbitrariamente de tal manera de vulnerar tal condición” al del art. 1 de la ley 23.592 “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados […]” donde este último art. enuncia las consecuencias y motivos de discriminación como condiciones de aplicación de la norma. El principio se diferencia fundamentalmente en cuanto al peso argumentativo axiológico en relación a la norma.
Una norma puede a su vez, receptar un principio, es decir, cristalizarlo en un determinado instrumento, como en el ejemplo anterior, donde los enunciados establecen lo mismo solo que la norma agrega las condiciones de aplicación.
Como consecuencia de lo anterior, que sea un tipo de estándar lo  que recepta un principio, significa que se construye e interpreta sobre la base de todo el pensamiento científico y moral de la comunidad jurídica, es decir, no es estático, evoluciona y muta mediante la interpretación y aporte de todo el colectivo, esto es, no solo lo que establece el corpus iuris internacional y nacional (que constituyen una unidad a tal fin), sino que comprende también toda la sinergia del pensamiento de los operadores jurídicos, es decir, de la Corte Interamericana; Corte Suprema y Juzgados laborales; todo el entramado normativo de la OIT, convenios, recomendaciones, declaraciones, resoluciones e informes de los comités; y la construcción doctrinaria.
Otra característica de este tipo o modelo, es que ante un supuesto de conflicto normativo, el principio establece una jerarquización en relación a una confrontación con otras normas, como por ejemplo la seguridad jurídica o las facultades de organización del empleador, donde éstas últimas no podrían prevalecer sobre nuestro principio en estudio o establecer una excepción al mismo, en virtud del bien jurídico tutelado, así sostiene la Corte que: "la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones"[32].
Filosóficamente se podría detractar a esta especie de razonamiento como de pseudo iusnaturalista o esta clase de reflexión podría ser bastante discutida en otra rama del derecho, en donde las normas podrían no tener un “peso axiológico” y por lo tanto aplicarse o no de acuerdo al encuadre del supuesto de hecho, pero no tratándose de un derecho humano, dado que la naturaleza del mismo prevalece ante un conflicto normativo y su aplicación es siempre pro homine.
En este orden de ideas, la característica de cómo evolucionan, mutan y se relacionan los principios, se ve reflejado en los precedentes de nuestra CSJN, así con relación al caso “De Luca” del año 1969 donde nuestro máximo tribunal, salvando las diferencias del objeto de decisión (reinstalación del trabajador), sostuvo que : “En síntesis, pues, concluyo, en primer lugar, que el sistema de estabilidad aludido no es compatible con la libertad de comercio e industria garantizada por el art. 14 CN., en tanto que impide, por medios gravemente coactivos, el ejercicio del mínimo de facultades discrecionales que es preciso reconocer a las empresas privadas en orden a la dirección de sus actividades.”[33].
No obstante, en la época todavía se discutía sobre si teníamos un sistema monista o dualista, ya existían normas internacionales que no son receptadas por la sentencia y no se cuestiona de ninguna manera el modelo de estabilidad laboral, como sucedió en el caso “Alvarez” y en las últimas sentencias de la “primavera laboral”.
Con mismo fundamento, la Corte estableció en el caso “Figueroa” que: “Que la interpretación asignada a la norma convencional con base en la cual se sustenta la condena, resulta irrazonable en tanto suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución que consagra la libertad de comercio e industria.”[34]
Si bien, específicamente no se hace referencia en los fallos citados a una cuestión de discriminación, si al principio de libertad de comercio e industria consagrado en la C.N. que era determinante para fundamentar un modelo de estabilidad laboral relativo y no había ninguna “razón” por encima del mismo. En la actualidad, de manera diferente y conforme a nuestro marco constitucional vigente, el estándar de “no discriminación” paso a jerarquizarse por encima de cualquier otro principio y a cuestionar nuestro modelo de estabilidad laboral vigente, al posibilitar la reinstalación del trabajador a su puesto laboral ante un despido discriminatorio.


 VI.            CONCLUSIÓN

El derecho a la igualdad y prohibición de discriminación, se trata de un principio, es decir, de un estándar de justicia universal, que se constituye no solo por todo el cuerpo normativo nacional e internacional como unidad, sino también por el aporte de todos los operadores de justicia, como los precedentes judiciales, doctrina, informes y resoluciones de diferentes comisiones y organismos internacionales, etc., que delimitan su interpretación y aplicación.
Su naturaleza se enraíza en la idea fundamental de la dignidad del ser humano.
Por su contenido, constituye un derecho imperativo universal (ius cogens), que genera una obligación bifronte para los Estados que tienen el deber de su observancia mediante la implementación de medidas positivas que tiendan a paliar las desigualdades sociales y evitar la discriminación en el ámbito laboral y en general, y abstenerse de realizar tales conductas antijurídicas.
En igual sentido, es obligatorio para los particulares, aunque de su incumplimiento no se deriven consecuencias jurídicas en los propios tratados (conforme a la distinción que realizábamos entre principios y normas), por el deber que tienen los hombres de comportarse fraternalmente entre sí, que hace a algo más que un precepto de carácter moral.[35]
A nivel nacional se encuentra receptado por la L.C.T. en los arts. 17, 73, 81, 172 y por la ley 23.952 que prescribe como efecto jurídico la nulidad del acto discriminatorio, en nuestro caso la del despido.

                              







 BIBLIOGRAFÍA            



§  BAYEFSKY ANNE F. “EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN EL DERECHO INTERNACIONAL” 1990 [http://www.programamujerescdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/18/46.pdf] (Consulta 02/2014).
§  CANCADO TRINDADE ANTONIO AUGUSTO, REFLEXIONES SOBRE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES CONTEMPORANEOS Y LA BUSQUEDA DE LA REALIZACION DEL IDEAL DE LA JUSTICIA INTERNACIONAL. Publicación en la biblioteca virtual de la CIDH [en línea] < http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31256.pdf > (Consulta 03/08/2014).
§  DWORKIN RONALD “LOS DERECHOS EN SERIO” ED. ARIEL DERECHO S.A. 1999
FERNADEZ MADRID JUAN CARLOS “LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO” LA LEY 15/03/2010.
§  RABOSSI EDUARDO “DERECHOS HUMANOS: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA DISCRIMINACION”
§  SERVAIS JEAN-MICHELS “DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO” ED. HELIASTA BUENOS AIRES 2011.
§  TOSELLI, CARLOS A. “DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL” TOMO I Y II ED. ALVERONI, CBA, 2010.
§  VALENZUELA MARIA ELENA Y RANGEL MARTA “DESIGUALDADES ENTRECRUZADAS. POBREZA, GENERO, ETNIA Y RAZA EN AMERICA LATINA” 2004 [http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2004/104B09_431_span.pdf] (Consulta 10/2014).





[1] El destacado me pertenece.
[2] Derechos Humanos: El Principio de Igualdad y la Discriminación; Eduardo Rabossi; pag. Nº 176.
[3] Real Academia Española
[4] Art. 1: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”
[5] El subrayado me pertenece.
[6] Art. 73: El empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del contrato o con vista a su disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador. Este podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las tareas.
[7] Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que si bien en español menciona “cualquier otra condición social” en los textos en inglés y francés no incluye la palabra social (“other status” “toute autre situation”). Haciendo referencia así a “cualquier otra condición”.
[8] C.I.D.H.; 24/02/2012; “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile.”; C. Nº 91.
[9] Desigualdades entrecruzadas. Pobreza, género, etnia y raza en América Latina; María Elena Valenzuela y
Marta Rangel; pág. 20; 2004.
[10] Desigualdades entrecruzadas. Pobreza, género, etnia y raza en América Latina; María Elena Valenzuela y
Marta Rangel; pag. 21; 2004.
[11] Si bien la norma no hace expresa referencia a “cuestiones de género”, por la tesis sostenida de que se trata de una norma de carácter abierto, es facultad del interprete el determinar o ampliar el catalogo de categorías prohibidas de discriminación en el caso en concreto.
[12] Sancionado el 29 junio 1951 (Ginebra, 34ª reunión CIT), ratificado por la Argentina el 24 de Septiembre de 1956.
[13] Sancionado el 25 de Junio de 1958 (Ginebra, 42ª reunión CIT), ratificado por la Argentina el 18 de Junio de 1968.
[14] Constitución de la O.I.T., enmendada en 1946 para añadir una referencia específica a la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor en el Preámbulo (incluida originalmente en el artículo 41), OIT: Boletín Oficial, 15 de noviembre de 1946, vol. XXIX, núm. 4.
[15] El art. 1 inc. b del convenio N 100 prescribe: “la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.”
[16] Derecho Internacional del Trabajo; Jean Michel Servais; pag. 151.
[17] No ratificado por la Argentina.
[18] Art. 1.1: “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.”
[19] Art. 3: “1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.
2. A los fines del párrafo 1 anterior, el término discriminación significa la discriminación en materia de empleo y ocupación tal como se define en los artículos 1 y 5 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.”

[20] Ratificado por Argentina el 20 de junio de 1985.
[21] Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra, 18 de junio de 1998

[22]  “Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: […](d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.” Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo 1998.

[23] Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008.

[24] Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[25] C.I.D.H.; 24/02/2012; “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile.”; C. Nº 79.
[26] Opinión Consultiva OC-18/03 de 17/09/2003, CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, párr. 101.
[27] Conforme criterio sentado por la CSJN en: “De Luca, José E. y otro v. Banco Francés del Río de la Plata”, 25/02/1969.
[28] CNTrab., Sala II, “Morelli Alejandro c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ Juicio Sumarísimo”, 15/04/2011.
[29] SCJ Bs. As., “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina –Amparo” (voto de la Dra. Kogan), 22/12/2010.
[30] Votos de los Drs. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carmen M. Argibay.
[31] Los derechos en serio; Ronald Dworkin; pag. 72; Ed. Ariel Derecho S.A., año 1999.
[32] Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 20.
[33] CSJN; “De Luca, José E. y otro v. Banco Francés del Río de la Plata”; 25/02/1969.
[34] CSJN; “Figueroa, Oscar Félix y Otro c/LOMA NEGRA CIASA s/reincorporación y pago de salarios”; 10/03/1984.
[35] Como lo prevé el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

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